La doctrina ha clasificado los sistemas jurisdiccionales en dos tipos, el de derecho y el de equidad. De acuerdo al primer tipo, el juez en el ejercicio de sus funciones, debe tomar en cuenta sólo lo señalado en el ordenamiento jurídico positivo. Dentro del marco del segundo tipo, el juez crea la norma jurídica para el caso concreto.
En la jurisdicción de derecho, la creación de la norma jurídica es limitada ya que como se ha enseñado "La sentencia entonces deviene como un acto de derivación formal, teniendo como plano superior la constitución, luego las leyes, después los reglamentos, etc." (Febres, 2002:88). En tanto, para la jurisdicción de equidad, la creación del derecho es absoluta porque la en la sentencia se establece la solución al caso planteado.
Nuestro Código de Procedimiento Civil de 1987 dispone en sus artículos 12 y 13: ...En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad... y El Juez decidirá el fondo de la causa con arreglo a equidad, cuando las partes de común acuerdo así lo soliciten y la controversia se refiera a derechos disponibles. Lo que significa que Venezuela tiene una jurisdicción de derecho, aceptando la aplicación de la equidad por vía excepcional.
Sin embargo, como consecuencia de la entrada en vigencia de la actual Constitución, "...esta forma de concebir nuestro sistema de justicia, teniendo la jurisdicción de derecho como la regla y la de equidad como la excepción, ya no está muy clara. En efecto, ya la equidad no se asume en un segundo plano, sino, por el contrario, pasa a ocupar un papel protagónico en la administración de justicia. De ello, no nos cabe la menor duda." (Febres, 2000:89).
El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su parte in fine, establece que: El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
En consecuencia, Venezuela además de ser un Estado social de Derecho, tiene un sistema de justicia en el cual la equidad constituye uno de sus principios primordiales. José Rodríguez Urraca en un artículo científico intitulado El Proceso Civil y la Realidad Social comenta:
"…no basta con acercar al ciudadano a la justicia y la obtención de una pronta respuesta. No es cuestión de abrir al ciudadano las puertas de la justicia y después abandonarlo a su suerte. Es necesario abordar el problema del costo de la justicia, el cual es hoy, uno de los mayores obstáculos al libre acceso a los tribunales y un supuesto de denegación de justicia. El hecho de carecer de recursos económicos suficientes para litigar no puede impedir a nadie el acceso a la justicia, pero el vigente Código de Procedimiento Civil parte de principios opuestos el libre acceso a los tribunales y el aseguramiento del ejercicio del derecho. Así, el Código de Procedimiento Civil pareciera establecer una justicia para ricos, pues el beneficio de la justicia gratuita se establece como excepción y a través de un complicado procedimiento que concluye con la "declaratoria de pobre". Si la justicia es un servicio público y el acceso a la misma un derecho constitucional, tal postulado procedimental es netamente inconstitucional." (Citado por García, 2000)
Se requiere, por lo tanto, de la búsqueda de alternativas para lograr una justicia más eficaz y más real u objetiva. Nadie más que las propias partes pueden determinar la solución del conflicto que puedan tener.
En este sentido, se destaca la parte final del artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: La Ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos. En efecto, se tiene la constitucionalización de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (M.A.R.C.) o Métodos de Resolución Alternativa Disputas (R.A.D.), calificadas así todas las formas de resolución de controversias que no terminen en sentencia judicial o abandono del litigio.
Además el artículo 253 ejusdem en su último parágrafo deja por sentado: El Sistema de Justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los y las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos y ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados y abogadas autorizados y autorizadas para el ejercicio.
"Los métodos alternativos al litigio judicial de solución de conflictos más conocidos y usuales son: la negociación directa, la negociación asistida (mediación) y la adjudicación privada (arbitraje en sus diversas formas) y las combinaciones de los dos últimos." (Caivano, Gobbi y Padilla, 1997)
La negociación y la mediación constituyen métodos de autocomposición, es decir, el tercero no es quien decide la solución de la controversia. En cambio, el arbitraje es un método de heterocomposición, aquí sí emana del árbitro un laudo arbitral, el cual contiene la decisión que debe ser acatada de manera vinculante.
"La negociación directa es la forma más común de resolver las diferencias y tiene la ventaja de permitir a las propias partes ejercer el control absoluto sobre el procedimiento y la solución. Es posiblemente el método más habitual y que de ser exitoso no trasciende del ámbito de los interesados. Pero este modelo no será siempre y algunas veces tampoco arrojará resultado positivo." (Caivano, Gobbi y¨Padilla, 1997:47)
La mediación es también conocida como la conciliación en varias partes del mundo. La mediación no constituye un procedimiento de carácter obligatorio, por ende no se puede imponer una decisión a las partes, además las partes no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación una vez excitado. En la mediación, está presente la participación de un tercero imparcial, quien controlará la dirección del proceso pero no la resolución del conflicto.
Existen dos tipos o modelos principales de mediación. El primero de ellos es la mediación—facilitación, en donde el mediador tiene la función de facilitar la comunicación entre las partes y ayudar a cada una de ellas a comprender la posición y los interese de la otra parte. El segundo modelo es la llamada mediación – evaluación, en éste el mediador va a evaluar, de forma no vinculante, los aspectos del conflicto y propone una solución que podrán las partes bien, aceptar o rechazar. Las partes son las que deciden qué modelo van a seguir.
El arbitraje o adjudicación privada "...consiste en la sustitución de la jurisdicción estatal por uno o más árbitros a quienes la ley o las partes - respaldadas por una disposición legal que lo permite - atribuyen el deber de resolver una contienda no exclusivamente reservada al Poder Judicial." (Facciano, 2002:190)
"El arbitraje nace justamente a partir de la voluntad de las partes de excluir la jurisdicción judicial, remitiendo determinadas cuestiones litigiosas a la decisión de los particulares ("comprometerse en árbitros"). Ese "acuerdo arbitral" o "pacto de arbitraje" puede estar representado por una "cláusula arbitral" o en un "compromiso arbitral" (Caivano, 1993:107)
Se ha señalado que el arbitraje ofrece notorias ventajas en comparación con el proceso jurisdiccional, por estar dotado de una mayor flexibilidad e informalidad en los procedimientos, que a su vez son más rápidos.
El arbitraje es un procedimiento similar a un juicio, en el sentido de que es un tercero imparcial quien decide la solución del caso y las partes aceptan la decisión o laudo arbitral, el cual tiene carácter de cosa juzgada, en consecuencia es de obligatorio cumplimiento para las partes y es susceptible de impugnación por vía de nulidad.
Siguiendo a Roque J. Caivano la clasificación de Arbitraje Institucional y Arbitraje libre o Ad Hoc atiende al modo de selección de los árbitros. Así tenemos:
1) Arbitraje Institucional: existe intermediando entre los árbitros y las partes, una entidad especializada que administra y organiza el trámite, que habitualmente tiene un reglamento al cual los litigantes se someten y que prevé la mayor parte de las contingencias que pueden ocasionarse en el curso de un procedimiento arbitral. En general se prevén fórmulas estándar para pactar el arbitraje a través de modelos de cláusulas compromisorias y de compromiso arbitral. Tienen listas de árbitros entre los cuales las partes eligen aquellos que le merezcan mayor confianza. Existen casos especiales de Arbitraje Institucional en los que la entidad asume un grado de compromiso mayor, y una participación más directa. Tal es el caso, por ejemplo, de las Cámaras Arbitrales de Cereales argentinas.
2) Arbitraje Libre o Ad Hoc: no existe ninguna institución que administre el sistema ni está sometido a ningún mecanismo predeterminado, de manera que son las propias partes quienes deberán ponerse de acuerdo respecto a las reglas sobre las cuales se desarrollará el arbitraje (mecanismo de elección de árbitro, procedimientos aplicables, plazos para laudar, apelabilidad del laudo, etc.). Todos estos aspectos pueden ser convenidos antes del conflicto mediante una cláusula compromisoria o bien cuando la disputa se ha producido a través de u compromiso arbitral.
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